首先，私募基金納入本法的主要是“增量”。基金法修法面臨的一個重要問題，即現(xiàn)有的私募基金包括PE基金是否應納入基金法。對于這個問題，按照修訂草案，修法后納入本法調整的私募基金包括PE基金，只是基金的“增量”部分，不包括法律修改前設立的存量私募基金，特別是PE基金。這是因為由于此前法律沒有對私募基金作出直接規(guī)定，以前所謂私募基金沒有一家是真正的私募“基金”，因為它們要么依法登記為公司，要么登記為合伙企業(yè)，然后對外宣稱為“基金”，其實這兩類組織都不是修法后法律所指的私募基金，因此法律修改后并不包括這部分內容。修訂草案調整的只是增量基金，即只包括新的契約型、理事會型及無限責任型私募基金。原來那些變相的“基金”要直接納入基金法，必須依法改制或重新規(guī)范，否則不屬于本法的調整對象。
其次，陽光私募基金也不直接納入基金法。陽光私募基金是業(yè)界對于從事二級市場證券投資的資金信托的一種“昵稱”。按照目前的體制，這種陽光私募基金是由信托公司監(jiān)管機關——銀監(jiān)會負責監(jiān)管。按照目前的立法不直接改變原有管理體制思路。對于這部分私募基金，雖然它也是信托關系，與法律規(guī)范的基金有較大的相似性，但因體制不同，也不能直接納入法中。當然，如果陽光私募的管理人或者信托公司認為有必要，或者認為按照修訂后的基金法規(guī)定的模式更利于自己的操作，可以將現(xiàn)有的陽光私募基金予以結束轉而依據(jù)基金法設立新的證券投資私募基金。
第三，新型的私募基金類別是否納入基金法要依監(jiān)管機關規(guī)定?；鹗且环N投資方式，也是一種投資工具，嚴格來說，利用這種工具可以進行任何實業(yè)或者財務投資。立法不應限制投資工具只能進行某種投資。在上次立法中，囿于對有關問題的認識分歧，雖經(jīng)幾年的努力，仍將產業(yè)與風險基金排除于法外。雖然本次修法對上述問題做了必要的矯正，但因認識和體制問題仍未作根本改變。由于除有關部門目前負責的業(yè)務外，還有很多領域可以借用基金這種方式進行投資，例如現(xiàn)實生活中的酒類投資基金、文化藝術品投資基金、房地產投資基金、并購基金、期貨基金等，對于這種已經(jīng)或可能設立的基金既與有關方面管理的業(yè)務不產生交叉，又確實需要依據(jù)基金法進行規(guī)范，但目前將其直接納入法中又恐引起誤解，對此草案第一百零七條第二款規(guī)定，非公開募集基金財產的證券投資，包括買賣或持有股票、債券，或者國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定的其他證券及其衍生品種。也就是說，對于其他可能產生的新的私募基金品種是否納入本法調整，應當由國務院證券監(jiān)督管理機構來規(guī)定。
第四，現(xiàn)行公司、合伙企業(yè)有關證券投資只是參照適用本法。由于目前的基金法并沒有直接規(guī)定私募基金，一些從事證券與股權投資的私募又希望采取基金方式，他們便依據(jù)公司法和合伙企業(yè)法分別設立為公司或合伙企業(yè)，但其從事的業(yè)務與一般的公司與合伙企業(yè)不同，只是將所設立的公司或合伙企業(yè)的資產交由相關的資產管理公司從事二級或一級市場的股權投資。這種投資方式從本質上說并不屬于基金，不宜納入本法調整。
考慮這種投資的做法與基金比較類似，也是將基金資產委托他人管理，故在立法中有兩種意見，一是主張對這種機構不納入本法調整；二是由于這種做法類似基金，更重要的是他們中的一部分直接投資二級市場，對這部分機構應予以監(jiān)管，并且對于從事一級市場股權投資目的也是要將其投資的股權拿到二級市場發(fā)行上市，對這部分機構也不能排除于證券監(jiān)管之外。
對此，全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈在全國人大常委會會議上所作的《關于中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》的說明提出，“由于現(xiàn)行基金法未規(guī)定非公開募集基金，現(xiàn)行的非公開募集基金(特別是PE類基金)主要以公司或有限合伙企業(yè)形式存在，在形式上并不屬于草案規(guī)定的非公開募集基金。”對此，有意見認為，不應將上述以公司或有限合伙企業(yè)形式從事證券投資活動的機構納入本法調整范圍，對這部分機構及其投資活動依據(jù)公司法、合伙企業(yè)法進行工商注冊及運作即可。經(jīng)研究，考慮到這些以公司、有限合伙企業(yè)名義出現(xiàn)的證券投資機構，雖不叫證券投資基金，但其資金募集和對外投資行為實質上仍是募集資金交由專業(yè)機構管理和投資，實踐中也往往不嚴格按照公司法、合伙企業(yè)法運作。如果僅因其不稱“基金”就不納入調整范圍，這將難以通過修改法律規(guī)范其募集和運作，在實踐中也容易發(fā)生監(jiān)管套利行為，不利于非公開募集基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。為此，草案第一百七十一條規(guī)定，“公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業(yè)，其資產由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法”。按照這一說明，對這類投資不完全納入本法調整，但對其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，要參照適用本法。當然，對于這一規(guī)定立法中也存在不同意見，不是最后確定，最終是否納入本法，要根據(jù)征求意見和常委會會議審議情況予以規(guī)定。
根據(jù)以上情況，我們認為本次修改基金法并不改變當前基金業(yè)管理體制。即使對股權投資仍維持現(xiàn)行做法不作變動，按照目前基金法草案的規(guī)定，也不會產生體制與立法的沖突，沒必要過于擔心。
