是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似

　　成為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　中國(guó)傳媒大學(xué)文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)院法律系主任鄭寧認(rèn)為，cosplay的表演者付出了一定的努力，他們的表演行為如果具有獨(dú)創(chuàng)性，那么也應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是這并不影響他們的表演也是需要原著作權(quán)人事先授權(quán)的。如果cosplay只是非營(yíng)利性的個(gè)人娛樂，那么構(gòu)成合理使用，無需原著作權(quán)人同意，也無需支付費(fèi)用，但需要表明原作者的姓名和作品的名稱。

　　“在著作權(quán)法第二十二條列舉的12種合理使用行為中，只有該條第一款第(一)項(xiàng)關(guān)于‘個(gè)人使用’的規(guī)定以及第(九)項(xiàng)關(guān)于‘免費(fèi)表演’的規(guī)定可適用于cosplay合理使用的有關(guān)行為。”鄭寧說。

　　判斷cosplay是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，鄭寧認(rèn)為，一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是cosplay形象與權(quán)利作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似，可以從妝容、服裝、表演形式以及是否使用了權(quán)利作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)等多個(gè)方面進(jìn)行考察。

　　“要區(qū)分哪些表達(dá)是動(dòng)漫人物獨(dú)創(chuàng)的，哪些是公有領(lǐng)域中可以允許的自由表達(dá)。例如，在妝容方面，可以觀察模仿者的臉部特征是否完全被動(dòng)漫人物的妝容所覆蓋，是否使用了動(dòng)漫人物造型的實(shí)質(zhì)性部分。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商業(yè)化的趨勢(shì)，大部分表演可能很難構(gòu)成自?shī)首詷肥降?lsquo;合理使用’。節(jié)目制作方、影視制作公司或者個(gè)體應(yīng)該盡可能提前獲得授權(quán)，避免相關(guān)侵權(quán)問題產(chǎn)生。”鄭寧說。

　　在中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心研究員趙占領(lǐng)看來，構(gòu)成侵犯著作權(quán)的cosplay行為主要有兩個(gè)條件，一是“實(shí)質(zhì)相似”，二是“接觸”。接觸是指只要作品權(quán)利人公開發(fā)表、公開傳播過作品，就認(rèn)為被告在此前具備了接觸原作品的機(jī)會(huì)或者已實(shí)際接觸了原作品。侵犯著作權(quán)最核心的判斷是是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，即判斷原告作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在什么地方，再看被告作品在原告作品體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的地方是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。

　　那么，cosplay具有哪些侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？

　　對(duì)此，鄭寧說，第一是復(fù)制權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營(yíng)利等非正當(dāng)目的在任何有形載體上“再現(xiàn)”作品的行為，構(gòu)成著作權(quán)法第四十八條第(一)項(xiàng)規(guī)定的侵害復(fù)制權(quán)的行為。第二是表演權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)眾多商業(yè)性質(zhì)的展會(huì)都傾向于把cosplay節(jié)目或比賽作為“保留節(jié)目”，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，組織者很有可能構(gòu)成侵害表演權(quán)的行為，具有承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。第三是改編權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，cosplay是對(duì)原作品內(nèi)容還是角色的改編，在未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可且出于非正當(dāng)之目的，可能侵害原作品的改編權(quán)。