知情人士透露，正在征求意見的規(guī)章草案暫定名稱為《關(guān)于貫徹實(shí)施勞動(dòng)合同法有關(guān)問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)。2008年11月25日定稿的一版《意見》草案稿據(jù)透露，該意見草案稿共有40條，內(nèi)容分為七章，圍繞適用范圍、規(guī)章制度、勞動(dòng)合同的訂立、勞動(dòng)合同的履行和變更、勞動(dòng)合同的解除和中止，以及法律責(zé)任等內(nèi)容展開。
自2008年1月1日正式實(shí)施以來，新《勞動(dòng)合同法》引發(fā)的爭(zhēng)議從未間斷。外界曾對(duì)國務(wù)院法制辦主持操刀的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》寄予厚望，但是，2008年9月19日正式頒布的實(shí)施條例并沒有正面回應(yīng)外界對(duì)《勞動(dòng)合同法》最關(guān)切的問題，包括勞務(wù)派遣的嚴(yán)格定義。因此，外界進(jìn)而將目光聚焦于人保部，希望人保部能夠進(jìn)一步出臺(tái)相關(guān)的部門規(guī)章，能對(duì)《勞動(dòng)合同法》闡述不清的問題予以明確和細(xì)化。
然而，一位接近人保部的專家對(duì)《意見》的起草時(shí)機(jī)表達(dá)了擔(dān)憂。受制于日益嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，《意見》的起草過程注定充滿波折?！叭绻贫ㄒ?guī)章，肯定需要進(jìn)一步明確勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，但是這也意味著《勞動(dòng)合同法》執(zhí)行的時(shí)候彈性變小，這可能會(huì)進(jìn)一步增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)。”
全國總工會(huì)法律部部長謝良敏則主張?jiān)缛粘雠_(tái)相關(guān)規(guī)定，能對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來迅速膨脹的勞務(wù)派遣的用工方式作出限制。他認(rèn)為，應(yīng)該正視《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中存在的問題，“以穩(wěn)定勞資關(guān)系”。
國企規(guī)章必須經(jīng)過職代會(huì)審議
據(jù)知情人士透露，2008年11月25日定稿的《意見》草案稿的版本，針對(duì)《勞動(dòng)合同法》的各個(gè)章節(jié)，“主要起到拾遺補(bǔ)缺的作用”。此前，外界的判斷是，人保部有可能會(huì)針對(duì)某一方面的制度而單獨(dú)制定規(guī)章。
《意見》草案稿對(duì)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)試用期的約定進(jìn)行了補(bǔ)充和細(xì)化。
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。而在實(shí)踐中，企業(yè)普遍反映的問題是，如果有員工在離職后再次返回原單位，此時(shí)是否也不能約定試用期？
對(duì)此，《意見》草案稿提出的解決方案是，如果員工在離職兩年之內(nèi)再次回到原單位，那么就不能約定試用期。
此外，《意見》草案稿還提出，國有企業(yè)和國有控股企業(yè)制定的規(guī)章制度必須經(jīng)過職工代表大會(huì)的“審議通過”。
而《勞動(dòng)合同法》第四條的相關(guān)規(guī)定則表示，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會(huì)或者全體職工“討論”。至于討論之后的法律后果，《勞動(dòng)合同法》并沒有規(guī)定。
顯然，《意見》草案稿對(duì)國企內(nèi)部規(guī)章制度的建立規(guī)定了更加嚴(yán)格的程序。
《意見》草案稿還明確了用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)必須遵守的通知程序。
根據(jù)《意見》草案稿，用人單位依法解除勞動(dòng)合同時(shí)，如果未履行包括《勞動(dòng)合同法》第43條在內(nèi)的規(guī)定，那么就要承擔(dān)違法解雇的法律后果。
《勞動(dòng)合同法》第43條規(guī)定，用人單位在單方解除勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先通知工會(huì)。
“這條規(guī)定將對(duì)珠三角的企業(yè)產(chǎn)生很大影響。”一位從事勞動(dòng)法律服務(wù)的律師介紹說，在珠三角地區(qū)，大部分企業(yè)在解雇員工的時(shí)候都不會(huì)遵守通知工會(huì)的程序，因?yàn)?，很多企業(yè)目前沒有設(shè)立工會(huì)。而且，法院在審理此類案件時(shí)，一般也是對(duì)企業(yè)的解雇行為進(jìn)行實(shí)體審查，比如解雇的理由是否成立，而對(duì)于是否通知工會(huì)等程序性要求則通常不會(huì)關(guān)注。
如果企業(yè)構(gòu)成違法解除或者終止勞動(dòng)合同，則必須向勞動(dòng)者支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償兩倍的賠償金。
此外，《意見》草案稿還增加了勞動(dòng)合同中止的規(guī)定。比如，當(dāng)勞動(dòng)者應(yīng)征入伍、履行國家規(guī)定的其他義務(wù)，或者被依法限制人身自由等情況時(shí)，勞動(dòng)者或者用人單位可以中止勞動(dòng)合同。
而在《勞動(dòng)合同法》中則沒有規(guī)定勞動(dòng)合同中止的內(nèi)容。
勞務(wù)派遣問題未作進(jìn)一步規(guī)定
據(jù)知情人士透露，定稿于2008年11月25日版本的《意見》草案稿，并沒有對(duì)外界一直關(guān)心的勞務(wù)派遣的相關(guān)問題作出規(guī)定。
《勞動(dòng)合同法》在頒布之后，圍繞“無固定期限合同”和“勞務(wù)派遣”等關(guān)鍵問題，外界一直爭(zhēng)議不斷。
人們?cè)Ｍ麌鴦?wù)院頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》能夠?qū)Α秳趧?dòng)合同法》存在的不明朗的問題作出澄清，但是，內(nèi)容僅有38條實(shí)施條例略顯單薄，僅將重點(diǎn)放在了無固定期限合同上。用人保部部長尹蔚民當(dāng)時(shí)的說法，是為了“讓大家清楚地知道，無固定期限合同并不等于‘鐵飯碗’?！?/P>
但是，對(duì)于勞務(wù)派遣的“三性”——臨時(shí)性、輔助性、季節(jié)性——的定義，卻采取了回避的態(tài)度。
最終頒布的實(shí)施條例對(duì)于勞務(wù)派遣“三性”的定義不見蹤影。國務(wù)院法制辦一位官員透露說，主要原因是，在目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行進(jìn)一步的限制，恐將增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)。“有關(guān)的規(guī)定將由人保部出臺(tái)相關(guān)規(guī)章予以解決。”
在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，勞務(wù)派遣的用工數(shù)量迅猛增加。曾有全國人大法工委官員透露，在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，全國勞務(wù)派遣的用工數(shù)量由2000萬猛增至2700萬。
中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院勞動(dòng)法教研室主任王向前分析說，企業(yè)之所以傾心于勞務(wù)派遣的用工方式，主要是為了規(guī)避《勞動(dòng)合同法》上有關(guān)簽訂無固定期限合同的約定。
此外，使用勞務(wù)派遣，還可以規(guī)避解除勞動(dòng)合同時(shí)必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。當(dāng)用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣公司，并非解除勞動(dòng)合同，因此無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而勞務(wù)派遣公司解除勞動(dòng)合同時(shí)是否需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，司法實(shí)踐中則存有爭(zhēng)議。
