【5】

　　網(wǎng)站出現(xiàn)違法廣告

　　按廣告法應擔何種責任

　　記者：魏則西事件中，百度推送的武警二院的廣告內容明顯違法。難道百度不承擔任何責任嗎？

　　趙占領：新廣告法第四十五條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止”。

　　從這一規(guī)定可以看出，即使把“搜索推廣”認定為廣告，也沒有明確把作為網(wǎng)絡服務提供者的搜索引擎企業(yè)視為廣告發(fā)布者，要求其承擔對于廣告內容的審查義務，而是采取類似于侵權責任法“網(wǎng)絡侵權專條”的做法，要求其承擔注意義務，“明知或者應知”存在違法廣告時應當進行制止。

　　【6】

　　如果屬于檢索服務

　　按侵權法應擔何種責任

　　記者：如果不能把“搜索推廣”認定為廣告，而是認定為信息檢索服務，那么，按照侵權責任法，百度是否需要承擔法律責任？

　　趙占領：侵權責任法第三十六條(網(wǎng)絡侵權專條)規(guī)定了網(wǎng)絡侵權的通知刪除規(guī)則，即“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。但是，該規(guī)則也有例外，即“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”。

　　記者：如何理解這里的“知道”？

　　趙占領：這里的“知道”實際上是網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，而不是事先審查義務。

　　最高法院為了兼顧權益保護和信息自由傳播，在司法解釋中規(guī)定了判斷“知道”應當考慮的七種因素，其中之一是“網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力，以及所提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小”。

　　對于“搜索推廣”而言，搜索引擎企業(yè)對于“搜索推廣”的推廣用戶的身份和資質一般會進行審查，這是一種形式審查，而不是對推廣內容的實質審查，而且這種審查不是法定義務，而是搜索引擎企業(yè)為了規(guī)避風險所主動采取的做法。

　　這種形式審查不同于注意義務，判斷注意義務時需要考慮搜索結果中信息海量的特點以及搜索結果的標題和內容摘要中是否存在明顯違法或者侵權信息。

　　記者：就魏則西事件而言，假如魏則西的父母起訴百度，要求百度對武警二院的推廣內容承擔間接侵權責任，會有怎樣的結果？

　　趙占領：關鍵在于判斷百度是否盡到了注意義務，是否構成“知道”，而不是百度有沒有盡到事先審查義務。結合以往要求網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權責任的諸多司法案例以及搜索引擎的技術特點，我認為法院判決認為百度沒有盡到注意義務的可能性比較小。

　　【7】

　　科室外包

　　醫(yī)院和承包方的法律責任

　　記者：媒體報道武警二院將腫瘤生物中心外包，如果屬實，醫(yī)院違反了哪些規(guī)定？應承擔何種責任？承包該科室的公司，應承擔何種責任？

　　賈志恒：根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定，《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借。違反該規(guī)定的，沒收非法所得，并可以處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。

　　禁止醫(yī)療機構將科室或房屋出租、承包給非本醫(yī)療機構人員或者其他機構，是有明確規(guī)定的。在下列法律文件中均有清晰表述。

　　2015年6月11日，國務院辦公廳印發(fā)《關于促進社會辦醫(yī)加快發(fā)展的若干政策措施》。

　　2014年2月，國家衛(wèi)計委辦公廳、總后勤部衛(wèi)生部醫(yī)療管理局、武警部隊后勤部衛(wèi)生部等6家單位曾聯(lián)合發(fā)文《關于做好進一步整頓醫(yī)療秩序打擊非法行醫(yī)專項行動深入鞏固階段工作的通知》。2013年9月，曾聯(lián)合發(fā)文《進一步整頓醫(yī)療秩序 打擊非法行醫(yī)專項行動方案》。

　　2005年國務院辦公廳下發(fā)《關于開展打擊商業(yè)欺詐專項行動的通知》、衛(wèi)生部等七部委合發(fā)《打擊非法行醫(yī)專項行動方案》。

　　需要提示的是，對上述要求，解放軍衛(wèi)生部門和武警衛(wèi)生部門同步執(zhí)行。

　　武警二院將腫瘤生物中心外包如果屬實，醫(yī)院將會受到衛(wèi)生行政部門的行政處罰，對患者所遭受的經(jīng)濟損失應承擔相應的民事賠償責任。

　　承包科室的公司作為承包合同的另一個主體，對于患者所遭受的經(jīng)濟損失應與醫(yī)院同樣承擔相應的民事賠償責任。因其不具備執(zhí)業(yè)資格，涉嫌非法經(jīng)營。

　　記者：應當將誰列為被告，醫(yī)院還是承包公司？

　　劉曄：如果武警醫(yī)院對外并未明示該科室已被承包，且該科室的運營收入系醫(yī)院統(tǒng)一核算，然后與承包公司按比例分享利益、承擔風險，因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實，只能以武警醫(yī)院為被告。

　　如果訴訟過程中，醫(yī)院亦不披露科室被承包的事實，則實體法上的責任也只能由醫(yī)院承擔。醫(yī)院承擔賠償責任后，再根據(jù)合同向承包公司追償。

　　假如訴訟過程中醫(yī)院披露承包事實，則可追加承包公司為共同被告。然后根據(jù)庭審查明的過失大小與關系，在實體法上或承擔連帶責任或承擔按份責任。

　　【8】

　　生物免疫療法

　　醫(yī)院和承包方的法律責任

　　記者：如果魏則西生前適用的“生物免疫療法”，目前僅被允許做臨床研究，不得收費，而武警二院收費了。那么，醫(yī)院和承包公司分別違反了哪些規(guī)定？對接受“生物免疫療法”治療的病人，醫(yī)院和承包方該分別承擔何種責任？是否會承擔刑事責任？

　　賈志恒：根據(jù)衛(wèi)生部關于印發(fā)《涉及人的生物醫(yī)學研究倫理審查辦法(試行)》的通知規(guī)定，涉及人的生物醫(yī)學研究應減輕或者免除受試者在受試過程中因受益而承擔的經(jīng)濟負擔。根據(jù)該規(guī)定，魏則西生前使用的“細胞免疫療法”過程中并沒有起到治療效果病情無好轉，即沒有受益，則不應收取費用。

　　對于目前有已經(jīng)和正在治療(但沒死亡)的病人，醫(yī)院和承包方收取了高額的醫(yī)療費，兩者應予相應的民事賠償。至于是否構成犯罪則需要司法機關予以認定。

　　劉曄：患者在治療過程中花費的超過20萬元的包括醫(yī)療費在內的經(jīng)濟損失。相關責任單位和責任人對患者實施的“生物免疫療法”既違反倫理規(guī)范，也違反法律、規(guī)章規(guī)定，更涉嫌欺詐，存在過失也符合違約，故經(jīng)濟損失應當賠償。至于是否還應當給予懲罰性賠償，就我個人意見，法律應當支持。不予懲罰性賠償，不足以遏制醫(yī)療亂象，不足以保護患者利益。